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《政府投資條例》系列解讀之二——《條例》對建設工程項目的適用與影響
【作者】 建緯PPP中心【合作機構】 上海市建緯律師事務所
【中文關鍵詞】 建設工程【主題分類】 政府法律事務
【發布時間】 2019.07.03
【全文】法寶引證碼CLI.A.230380    
  

       編者按:
  2019年5月5日,國務院公開發布《政府投資條例》(國務院令712號,下稱“《條例》”),該《條例》將于2019年7月1日起正式施行,建緯PPP中心推出系列文章就《條例》的施行對政府投資項目提出的新要求進行解讀。在上一篇文章中我們就《條例》的施行對PPP項目的適用與影響進行了解讀。在這篇文章從,我們將從《條例》對建設工程項目的適用與影響的角度對《條例》進行解讀。
  
  根據司法部、發改委負責人就《條例》有關問題答記者問,制定政府投資條例的主要目的在于依法規范政府投資行為,充分發揮政府投資作用,提高政府投資效益,似乎并不涉及工程承包主體。但是,《條例》對政府投資項目實施單位產生的巨大影響,必然會反映到項目工程承包合同的訂立和履行中,進而對此類工程承包人的合同權利義務及其相應的履約行為產生影響。司法部、發改委負責人就《條例》有關問題答記者問提出為確保政府投資項目順利實施,《條例》堅持問題導向,主要作了三方面規定:
  一是政府投資項目開工建設應當符合規定的建設條件,并按照批準的建設地點、建設規模和建設內容實施,需要變更的應當報原審批部門審批。
  二是政府投資項目所需資金應當按規定確保落實到位,不得由施工單位墊資建設;項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算,確需增加投資概算的,項目單位應當提出調整方案及資金來源,報原初步設計審批部門或者投資概算核定部門核定。
  三是政府投資項目應當合理確定并嚴格執行建設工期,項目建成后應當按規定進行竣工驗收并及時辦理竣工財務決算。
  本文根據《條例》對建設工程項目的不同影響,歸納為如下四類問題:1.工期問題;2.工程款問題;3.工程變更問題;4.工程質量問題。
  一、工期問題
  我國的施工許可制度分為“施工許可證制度”以及“開工報告制度”,根據《建筑工程施工許可管理辦法》第條的規定:“在中華人民共和國境內從事各類房屋建筑及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝,以及城鎮市政基礎設施工程的施工,建設單位在開工前應當依照本辦法的規定,向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門(以下簡稱發證機關)申請領取施工許可證。工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程,可以不申請辦理施工許可證。省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門可以根據當地的實際情況,對限額進行調整,并報國務院住房城鄉建設主管部門備案。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程,不再領取施工許可證。”其中第一款、第二款的規定為“施工許可證制度”,第三款的規定為“開工報告制度”。
  《條例》第二十條規定:“政府投資項目開工建設,應當符合本條例和有關法律、行政法規規定的建設條件;不符合規定的建設條件的,不得開工建設。國務院規定應當審批開工報告的重大政府投資項目,按照規定辦理開工報告審批手續后方可開工建設。”該條共有兩款,分別對我國兩種施工許可制度的開工條件進行了規定。
  根據該條第一款規定,政府投資項目需在滿足開工條件后方可開工,即開工需以辦理施工許可證為前提。早在《條例》出臺之前,相關法律法規、司法解釋均對開工條件有相關規定,《建筑法》第條規定:“建筑工程開工前,建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。”《建筑法》第六十四條規定:“違反本法規定,未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的,責令改正,對不符合開工條件的責令停止施工,可以處以罰款。”《建筑工程施工許可管理辦法》第條規定:“本辦法規定應當申請領取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的,一律不得開工。任何單位和個人不得將應當申請領取施工許可證的工程項目分解為若干限額以下的工程項目,規避申請領取施工許可證。”《施工合同司法解釋二》第二條規定:“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由,請求確認建設工程施工合同無效的,人民法院應予支持,但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。”《建設工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)第7.3.2條:“發包人應按照法律規定獲得工程施工所需的許可。經發包人同意后,監理人發出的開工通知應符合法律規定。”根據上述規定,施工許可證是開工的必要條件,相關法律對此亦有強制性規定。據此,《條例》第二十條第一款主要起著重強調聲明的作用。
  根據《條例》第二十條第二款的規定,國務院規定應當審批開工報告的建設項目,在開工報告經審批后方可開工建設,即開工需以開工報告審批完成為前提。我國現行法律法規,對開工報告制度的規定遠少于對施工許可證制度的規定,而實行開工報告制度的項目大多數為重大政府投資項目,屬經國務院及其下屬辦公組簽署批注開工的工程,如三峽水電站的主體工程,北京奧運會的主場館—奧運鳥巢工程,國家游泳中心水立方工程等。在《條例》出臺之前,該類工程的開工可能面臨無法規適用的情形。據此,該條第二款的規定對該制度的相關

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